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    淺談企業法律風險的防范
    發布時間:2010.07.01  瀏覽次數:   編輯:史茲保律師

    前 言

      隨著我國市場經濟體制的不斷完善,企業的經濟行為越來越嚴格地受到法律的規范和約束。而隨著企業經濟活動的日益復雜化和全球經濟一體化,市場競爭更加激烈,企業面臨的市場環境發生了巨大變化,法律風險也越來越大。市場競爭在給企業帶來發展機遇的同時,也帶來了日益增多的風險。市場經濟是法治經濟,市場經濟離不開法律制度的調整。企業從設立到運行、從決策到管理方方面面都是在法律的框架下行動的。如果企業對于法律風險估計不足或處理不當,不僅會給企業帶來經濟上的損失,甚至會造成嚴重的法律后果。因此,建立健全企業法律風險防范體系是企業參與市場競爭、實現企業經營目標的最基本要求,也是企業發展壯大、可持續發展的重要保障,對推動企業依法決策、依法經營和依法維護自身合法權益,構建和諧社會將起到積極的促進作用。

      一、什么是企業法律風險

      (一)企業法律風險的概念

      “企業法律風險”這一用語第一次被正式提出是在2004年6月1日實施的《國有企業法律顧問管理辦法》中。所謂企業法律風險是指企業預期與未來實際結果發生差異而導致企業必須承擔法律責任,并因此給企業造成損害的可能性(引自國務院國資委法規局于吉局長的講話)。當企業違反了法律,或者行為不符合法律規范,或者缺乏防范意識,都會產生法律風險。

      (二)企業法律風險的分類

      企業法律風險存在于企業生產經營各個環節和各項業務活動中,存在于企業從設立到終止的全過程。根據引發法律風險的因素來源,可以分為外部環境法律風險和企業內部法律風險。

      所謂外部環境法律風險,是指由于企業以外的社會環境、法律環境、政策環境等因素引發的法律風險。包括立法不完備,執法不公正,合同相對人失信、違約、欺詐等。由于引發因素不是企業所能夠控制的,因而企業不能從根本上杜絕外部環境法律風險的發生。

      所謂企業內部法律風險,是指企業戰略決策、內部管控、經營行為、經營決策等因素引發的法律風險。表現為企業自身法律意識淡薄,未設置較為完備的法律風險防范機制;對法律環境認知不夠,經營決策欠考慮法律因素,甚至違法經營等。

      目前企業法律風險防范中問題存在的根源在于企業的全面風險管理與法律環境變化之間存在著差距,由于引發因素是企業自身能夠掌握控制的,所以企業內部法律風險是防范的重點。

      (三)企業法律風險的表現

      1 、企業設立中的法律風險:在設立企業的過程中,企業的發起人是否對擬設立的企業進行充分的法律設計,是否對企業設立過程有了充分的認識和計劃,是否完全履行了設立企業的義務,以及發起人本人是否具有相應的法律資格,這些都直接關系到擬設立企業能否具有一個合法、規范、良好的設立過程。

      2 、合同法律風險:指在合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任的確定過程中,合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。合同法律風險是企業法律風險的重點。因為市場經濟也是契約經濟,合作雙方中的任意一方無論主觀或客觀因素最終導致合同發生變化,且這種變化使一方當事人利益受到威脅時,風險已經降臨。因此說,合同作為一種實現合同當事人利益的手段或者工具,具有動態性,雙方當事人通過合同確定的權利義務的履行,最終需要確定某種財產關系或者與財產關系相關的狀態的變化,得到一種靜態財產歸屬或類似的歸屬關系。而在實現最終的靜態歸屬過程中,可能有各種因素影響最終歸屬關系的視線,當合同利益的取得或者實現出現障礙,一種根源于合同利益的損失風險就展現出來。

      3、 企業并購法律風險:并購是兼并與收購的總稱。從法律風險的角度看,企業收購并沒有改變原企業的資產狀態,對被收購方而言法律風險并沒有變化。因此,企業并購的法律風險主要表現在企業兼并中。企業兼并涉及企業法、競爭法、稅收法、知識產權法等法律法規,且操作復雜,對社會影響較大,隱蔽性的法律風險較高。近年來國內外著名企業在并購重組中因對法律風險的預期不足而導致損失的案例層出不窮,比較典型的如TCL并購湯姆遜和阿爾卡特案:

      2004年,TCL并購了湯姆遜彩電業務、吞購了阿爾卡特手機業務。希望可以通過對海外這兩個強勢品牌的收購來提高TCL集團的聲譽度。同時,也能獲得彩電和手機業務的核心技術,兩大強勢業務的發展,也能幫助TCL形成規模經濟。連鎖效益下,TCL集團的彩電以及手機業務在國內市場的強勢地位也能為集團帶來豐厚的回報,正好彌補了因收購湯姆遜彩電業務和阿爾卡特手機業務而暫時出現的巨額虧損。然而,就在TCL宣布收購法國湯姆遜彩電業務和法國阿爾卡特手機業務沒有多久,產業的趨勢發生了重大變化。根據TCL集團2005年度第3季度財報披露,TCL集團公司期內虧損人民幣4.46億元,前3季度虧損總額達11.39億元,現金流-7.87億元。

      并購之后,導致TCL集團出現虧損的主要原因是歐洲的運營成本高、尤其是員工成本很高。“招人招不到,裁員裁不了”的局面讓TCL很是無奈。在并購之前TCL并沒有注意到歐洲的勞動法律。歐洲裁員的補償標準是世界上最高的。員工除了得到法定的補償外,還會要求增加一些額外補償,超過10人以上的裁員,補償的數額就要由資方與工會談判決定。按照當地法律,勞方還享有3個月的預通知期,其間資方需繼續支付工資。由于談判一直進行得很艱難,到2006年5月份TCL更換歐洲團隊的時候,和工會的談判仍然在進行,并且當時的局面很難控制。

      4、 知識產權法律風險:知識產權是蘊涵創造力和智慧結晶的成果,其客體是一種非物質形態的特殊財產,要求相關法律給予特別規定。多數企業沒有意識到或沒有關注知識產權的深入保護,從法律風險的解決成本看,避免他人制造侵權產品比事后索賠更為經濟。

      5、人力資源管理法律風險:在我國,與人力資源有關的主要是勞動合同法、勞動法以及國務院制定的相關行政法規及部門規章。在企業人力資源管理過程各個環節中,從招聘開始,面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中,都有相關的勞動法律法規的約束,企業的任何不遵守法律的行為都有可能給企業帶來勞資糾紛,給企業造成不良影響,且這個問題處置不慎將會引發社會矛盾,而這種現象隨著社會問題的不斷疊加而引向尖銳和復雜。

      近年來勞資糾紛案件統計數量不斷上升,并出現勞資糾紛“升級版”——群體性事件。如:

      2008年11月25日下午5時50分左右,廣東東莞中堂鎮開達玩具廠發生一宗勞資糾紛引起的群體性事件。500余人打砸警車致5人受傷。

      2008年12月9日中國皮具之都——獅嶺鎮人民政府成立勞資糾紛突發事件應急指揮處置領導小組,及時提出處理意見和解決辦法,組織、指派維穩力量處置勞資糾紛群體突發事件。

      2009年2月4日杭州出口加工區出臺了勞資糾紛群體性事件處置預案。

      2009年9月8日德陽市旌陽區妥善處理了一起因勞資糾紛引發的群體突發事件。

      隨著《勞動合同法》的實施,勞動者的維權意識越來越強,如何正確處理勞資糾紛,怎樣依法防范用工風險對企業來說顯得越來越重要。

      6、企業稅收法律風險:指企業的涉稅行為因為沒能正確有效遵守稅收法規而導致企業未來利益的可能損失或不利的法律后果,具體表現為企業涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素,結果就是企業多交了稅或少交了稅,或者因為涉稅行為而承擔了相應的法律責任。

      如果企業對法律風險估計不足或處理不當,會帶來相當嚴重的法律后果,有時甚至是顛覆性的災難。

      如:中國人壽發行證券信息披露欺詐被訴案

      中國人壽股份有限公司前身是1998年成立的中國人壽保險公司(People's Insurance Company of China)。2003年6月,中國人壽保險公司重組為中國人壽集團公司和中國人壽股份有限公司(以下簡稱中國人壽)。按照重組協議,中國人壽集團公司負責承擔前中國人壽保險公司一切債務和責任。2003年12月17日和18日,中國人壽分別在紐約證劵交易所和香港證劵交易所上市交易。在紐約證劵交易所上市的股票發行價是每股18.68美元,2003年12月29日,其股價達到最高點為每股34.75美元。2004年2月3日,彭博通訊社報道了一些所謂的中國國家審計署審計結果的細節。同一天,新華財經網在其報道中指出中國國家審計署已發現涉及幾十億元人民幣的非法活動。受此影響,中國人壽在美國證劵交易所的股價在2004年2月5日跌至每股26.63美元。2004年3月16日,中國人壽被告到美國紐約南區聯邦地區法院。美國一位購買了中國人壽股票的投資者委托其代理律師,在律師事務所網站上征集于2003年12月22日至2004年2月3日期間購買中國人壽股票的投資者,60天內可到法院登記加入原告隊伍,對中國人壽進行集團訴訟。這家事務所提交的訴狀稱,認為中國人壽發布虛假的和誤導性的信息以及故意遺漏重大事實,從而人為抬高中國人壽的股價。并指控中國人壽及其部分管理人員和董事的行為違反了1934年美國《證劵交易法》第10(b)款項,應對原告因此所受損失承擔賠償責任。2004年3月30日,中國國家審計署發布審計報告,報告顯示,之前的媒體的夸張報道多與該審計報告不符。審計報告指出發現的違法問題僅涉及前中國人壽保險公司,不涉及現在的中國人壽。有關罰款也是由前中國人壽保險公司負責,而且數額是815萬美元,就前中國人壽保險公司的規模而言這只是很小的一部分。中國人壽隨后就審計結果主要內容向美國證劵交易委員會提交了一份Form 6-K報告,中國人壽股價也由4月6日的每股24.83美元漲至4月7日的每股26.88美元。2008年9月3日,美國聯邦地區法院紐約南區法院作出判決,認為信息披露欺詐不成立。

      盡管如此,通過該案件,我們得出結論,中國公司在海外資本市場融資時,要學會國外的游戲規則,加強與海外市場的溝通,及時發布有關信息,認真履行信息披露義務。尤其是近年來,有越來越多的中國公司爭取到包括美國在內的海外市場上市,并取得了一定的成功。但也有一些中國公司在海外上市的過程中,遭遇海外投資者以各種理由提出的訴訟,在一定程度上阻礙了中國企業海外上市的步伐。本案中,美國法院對中國人壽的行為是否構成對重大事實的虛假陳述或遺漏的分析,有助于中國企業更好地理解美國法律有關信息披露的要求,在盡可能做到信息及時、全面披露的同時,維護好自己的合法利益,避免可能遭受的訴訟。

      如:長虹公司法人股轉配紅股違規上市事件

      1995年7月24日,四川長虹開始公告配股說明書。由于當時大勢低迷及轉配股比例過高等原因,長虹轉配股并未完全配售出去,4400萬轉配股中有1100萬股由承銷商中國經濟開發信托投資公司(以下稱“中經開”)及上海財政證券公司(以下稱“上財證”)包銷。8月15日,長虹公告送股派息當天,上交所擅自批準長虹轉配紅股上市,并定于8月21日長虹送股除權日同公眾股的紅股部分一起上市流通。主承銷商中經開于8月21日至23日上午兩天半時間內,利用自營帳號拋出轉配紅股421萬股,所得金額437570萬元,其中8月21日集合竟價時,利用自營帳號拋出80萬股轉配紅股,占當日集合竟價開盤交易總量的81%。與此同時,上財證也于8月21日上午利用自營帳號將70萬股轉配紅股悉數拋出。

      事件發生后,中國證監會立即通報批評了上海證券交易所(簡稱“上交所”),并對長虹事件展開深入調查。中國證監會查明:長虹公司法人股轉配紅股違規上市事件、是一起違反國家法規政策、違反“三公”原則、擾亂證券市場秩序、損害投資人合法權益的嚴重違規事件。中國證監會指出,上交所、中經開的行為違反了證券委、證監會關干法人股及其轉配股存量增量部分均暫不上市流通的有關規定;違反了涉及股市重大政策問題的重要信息必須及時向中國證監會報告和向社會公眾披露的有關規定。中經開作為主承銷商,還存在違反規定推銷轉配股余額和利用A、B字頭帳戶自營買賣420余萬股長虹股票的問題。中國證監會還指出,上財證為副主承銷商,也違反了證券委、證監會的有關規定。長虹公司為此次配股的發行人,得知長虹法人股轉配紅股已上市這一重大情況,未及時向中國證監會報告,違反了有關信息披露的規定。

      為嚴肅證券法紀、促進證券市場的規范化和健康發展,中國證監會經研究決定:

      1、對上交所予以通報批評:責成其對本單位主要責任人員分別給予行政記過和紀律處分。

      2、對中經開所獲非法收入扣除必要的成本后,剩余2506.32萬元沒收上交國庫;中經開所掌握的轉配紅股尚未流出部分397.1659萬股予以鎖定;對其處以200萬元罰款;責成其對本單位有關責任部門進行整頓,對有關責任人員進行處理;對其在自營中使用A字頭帳戶問題,由于涉嫌其他違規行為,證監會將另案查處。

      3、對上財證券所獲非法收入扣除必要的成本后,剩余406.16萬元沒收上交國庫。

      4、責成長虹公司對其內部證券事務進行整頓,切實規范信息披露工作。

      5、對其他投資者所獲轉配紅股,由于已有部分上市流通,剩余部分可繼續上市流通。

      6、在證監會公布對長虹事件處理決定的三天后復牌。

      如:中國航油(新加坡)股份有限公司(以下稱“中航油”)從事投機性石油衍生品交易虧損破產案

      中航油于2001年底獲批在新加坡上市,在取得中國航油集團公司授權后,自2003年開始做油品套期保值業務。但在此期間,總裁陳久霖擅自擴大業務范圍,從事石油衍生品期權交易。2004年12月,中航油新加坡公司因從事投機性石油衍生品交易,虧損5.54億美元,不久就向新加坡證券交易所申請停牌,并向當地法院申請破產保護,成為繼巴林銀行破產以來最大的投機丑聞。

      2005年3月,新加坡普華永道在種種猜疑下提交了針對此虧損事件所做的第一期調查報告。報告中認為,中航油新加坡公司的巨額虧損由諸多因素造成,主要包括:2003年第四季度對未來油價走勢的錯誤判斷;公司未能根據行業標準評估期權組合價值;缺乏推行基本的對期權投機的風險管理措施;對期權交易的風險管理規則和控制,管理層也沒有做好執行的準備等。

      排除一些從事市場交易活動都難以避免的技術原因,我們從普華永道的報告可以得出一個結論:中航油從事期權交易業務的決策以及整個交易過程都無視制度的存在,公司最終的巨虧是不按制度行事的結果。這次事件引發了政府、企業和理論界對內控執行和完善的思考,內控的有效性再度引起了大家的關注。

      如:美國安然能源公司破產案美國安然能源公(EnronCorp.ENE),其曾名列世界500強第16位,并連續4年榮獲“美國最具創新精神的公司”稱號,2001年被美國《財富》雜志評為全球最受稱贊的公司。2001年9月30日其資產負債表上顯示的總資產達618億美元;其業績甚至曾經超過IBM和AT&T這些市場表現優異的公司。但即使是這樣曾經是“業績優良”的巨型公司,卻由于通過“設立特定目的公司”進行關聯交易來虛增營業額和利潤,涉嫌做假帳,受到美國證券交易委員會的調查,并最終破產,成為有史以來最大的公司破產案之一。

      如:安達信違規造假導致巨額罰款事件

      1913年由芝加哥阿瑟安德森教授創建的安達信公司,經過88年經營,在世界84個國家和地區擁有8.5萬名員工,在全球擁有10萬家大型客戶,曾是全球五大會計師事務所之一。而在安然事件揭露前后不到幾個月,這個“百年老店”毀于一旦,實在令人深思。

      安然公司成立以來,從80年代到90年代,安達信不僅一直負責其審計工作,而且同時提供咨詢服務。利益驅使安達信幫助安然造假。隨著安然問題的暴露,安達信一系列的造假行徑相繼揭露。2001年,安達信就曾兩次因違規操作而被處罰。一次是與審計美國廢物管理公司工作中提供虛假誤導性審計報告有關,安達信在1992年至1996年期間“明知故犯”和“不顧后果”地為美國廢物管理公司提供虛假、具有誤導性的審計報告,虛報收入14.3億美元,華盛頓聯邦法庭以“欺騙及偽造賬目”罪判處安達信罰款700萬美元。其中有三名合伙人除了罰款外,還處以5年內不得從事審計工作,另一人的禁審期為一年。2001年春,安達信因為替自己負責審計的佛羅里達州家用設備企業陽光公司做假賬,被法院判定向陽光公司的股東支付1.1億美元。

      如:帕瑪拉特財務欺詐導致破產事件:

      帕瑪拉特公司是意大利的第八大企業,其成立于1961年,是一家擁有40多年歷史的家族企業,向以食品生產享譽世界。在債券市場,帕瑪拉特是一個重量級客戶,過去一直對外負擔巨額債務。由于公司聲稱擁有雄厚的現金儲備,不良信用并未引起投資者及有關方面的重視。帕瑪拉特危機的爆發是在2003年11月中旬。由于公司突然宣布無法償還到期價值1.5億歐元的債券,從而引起了審計師和銀行對其財務狀況的警覺;而當宣稱無法清償在開曼群島大約5億歐元的共同基金時,真正的恐慌開始了。帕瑪拉特的股票價格在幾個星期內持續跌落,在12月份下跌了87%。2003年12月27日,帕瑪拉特向帕爾馬地方破產法院申請破產保護并得到批準。

      財務欺詐是導致危機的元兇。在初步調查之后,意大利檢查人員表示,在過去長達15年的時間里,帕瑪拉特管理當局通過偽造會計記錄,以虛增資產的方法彌補了累計高達162億美元的負債。欺詐的目的不外乎兩個,一是隱瞞公司因長期擴張而導致的嚴重財務虧空,一是把資金從帕瑪拉特(其中坦齊家族占有51%的股份)轉移到坦齊家族完全控股的其他公司。

      難怪美國通用電氣企業(GE)原總裁杰克.韋爾奇在回答別人問他最擔心什么問題時,他說:“其實并不是GE的業務使我擔心,而是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事而給企業的聲譽帶來污點,并使企業毀于一旦。”

      (四)企業法律風險的成因

      根據現代企業六大職能----即決策、計劃、組織、指揮、協調、控制特點,企業在實際運行當中的法律風險成因主要有以下幾種:

      1、決策違規。企業重大戰略、經營決策和重要經濟活動違反決策程序,不經過法律論證,被迫承擔法律后果。例如有的企業違規出借資金、對外擔保,形成法律風險。

      2、經營違法。有的企業從事經營活動,違反強制性規定,例如違規建設的項目,未經環保部門、城市規劃部門批準,失去法律保護,招致執法部門查處和法律制裁。

      3、民事違約。企業訂立與履行合同不規范,違反約定導致經濟糾紛,被對方起訴承擔違約責任。有的企業因未能償還到期債務,被銀行起訴,造成企業資產被法院強制執行。

      4、遭受不法侵害。企業維權意識不強,經營行為存在漏洞,防范機制不健全,遭受不法侵害、惡意訴訟或突發危機時,被動應付。

      上述是從一般企業出發,分析了造成企業法律風險的普遍原因。而對于國有企業而言,由于其企業自身的特殊性,其在法律風險的成因上也存在一些不同于其他企業的特殊原因:

      1、國有股權一股獨大,股權過于集中,直接導致公司的股東會、董事會、監事會都有大股東控制現象的發生,形成內部人控制的局面,使制衡機制得不到有效發揮。加之政企不分、政資不分使國有企業在執行法律法規和政府規章時發生沖突,且這種沖突最終是人治勝于法治,政權大于法權。

      2、公司治理結構不夠完善,沒有形成有效制約。一些國有企業的法人治理結構與構建現代企業制度的要求差距較大,企業的決策、執行和監督層面的職責不清晰,運行不規范,未形成有效運轉、相互制衡的機制,法律風險防范缺乏體制保障。這些都與國有企業特點密不可分,無論內設監事會還是外派監事會,都因為有名無實、職責與能力不匹配,責權不對等而監督不到位;國有及國有控股公司職工代表大會因其《條例》落后而使其民主管理流于形式。盡管《公司法》第十八條、四十五條、五十二條、六十八條、和一百一十八條中都有涉及職工參與制度的規定,但其局限性使職工董事、監事在人數確定、權力發揮和信息反饋都落后于現代企業制度要求。

      3、獨立董事定位不清,獨立性不強。我現在搞不清獨立董事是決策者還是智囊團?如果是決策者,為什么決策失敗他們不承擔責任?如果是智囊團,為什么還要強調他們在公司治理過程中的制衡作用?現在有的獨立董事僅是花瓶而已,有的則成了人情董事。

      4、法律風險意識淡薄。一些國有企業對企業法制建設工作不重視,對國家有關經濟法規知識不熟悉,對防范經營風險的重要性認識不到位,依法經營的意識不強。有的企業內部管理混亂,內控制度不健全,在一些關鍵環節上存在管理漏洞。

      5、內部風險控制體系不健全,決策缺乏論證審核。不少國有企業未設立專門的法律事務機構和配備專職的法律工作人員。一些企業在對外投資、對外擔保等重大經營決策上缺乏必要的工作程序,決策的前期論證工作不充分,不民主,不科學,不聽取法律工作者的意見,僅憑少數人的意志和經驗進行決策,導致決策失誤,引發法律風險。

      6、對管理層的約束機制不健全,導致國有資產流失和腐敗現象頻頻發生。管理層級多,資產監管鏈條長,造成失控,母公司對子公司缺乏監管。

      7、企業盲目擴張,過分追求多元化、超速發展,造成風險無法控制。

      二、企業法律風險防范的必要性和可行性

      (一)企業法律風險防范的必要性

      企業法律防范制度初創于1954年9月第一屆全國人民代表大會通過的首部憲法,一些企業為適應依法經營和發展的需要,開始在企業內部設置“法律室”。周恩來總理在1955年1月13日國務院常務會議上對建立法律室做出原則指示。國務院法制局根據國內有些機關、企業已有的初步經驗,并參照蘇聯經驗,起草了《國務院法制局關于法律室任務職責和組織辦法的報告》。隨后,企業法律風險防范隨著“十年文革”和歷史變遷也隨之淡化、消失。

      改革開放以來,特別是我國特色社會主義市場經濟的日趨完善,為適應經濟全球化和市場一體化,建立企業法律風險防范已經迫在眉睫。歐洲大公司、大集團普遍重視企業總法律顧問制度。

      西方國家大公司、大集團建立企業總法律顧問制度,是在日趨激烈的市場競爭環境中的自覺選擇。隨著經濟全球化的加劇,市場競爭進一步激烈,企業法律顧問的作用得到越來越多企業的認可。這是企業法律風險防范的有效途徑。

      1、有效防范企業法律風險,是企業參與市場競爭的客觀需要。在當今世界,國際國內市場競爭空前激烈,企業面臨的法律風險越來越多。企業要在參與市場競爭中取得優勢,必須有效防范企業法律風險,以最大限度地減少和控制損失的發生。

      2、有效防范企業法律風險,是企業自身發展壯大的重要保障。企業發展壯大,必須不斷積累資產和財富,減少因法律風險造成的損失。

      3、有效防范企業法律風險,是構建和諧社會的重要組成部分。企業作為社會的一個重要組成部分,企業生產經營狀況對社會穩定起著重要作用。企業經營狀況不佳,下崗失業人員增多,勢必影響社會穩定,對構建和諧社會起著一定的阻礙作用。反之,則可以有力地推進構建和諧社會的進程。

      (二) 企業法律風險防范的可行性

      與自然風險等其他風險不同,法律風險是可控可防的。我們知道,根據引發法律風險的因素來源,企業法律風險分為外部環境法律風險和企業內部法律風險。對于外部環境法律風險,由于其引發因素不是企業所能夠控制的,因而不可能從根本上予以杜絕。但對于企業內部法律風險,其引發因素是企業自身能夠掌控的,因而成為企業法律風險防范的重點。企業內部法律風險的引發因素包括:企業的設立行為、決策行為、管理行為、生產行為、經營行為,通過健全制度、理順流程、完善機制、規范行為,完全可以避免。

      三、企業法律風險的防范方法

      為了能夠有效的防范企業法律風險,企業需要根據自己的實際情況建立切實可行的企業法律風險防范體系。

      (一)企業法律風險防范體系的含義

      企業法律風險防范體系是指企業根據法律風險的特性,建立由企業決策層、各管理部門和全體員工共同參與的,在企業生產運營管理的各個環節中,通過識別、評估法律風險,確定法律風險應對策略,對法律風險進行防范、控制和化解的一整套制度和流程。法律風險防范體系是一種機制,包括機構人員、制度規范、操作流程,在這個流程中應包括:預防與評估、對經營和決策行為的集中管理與控制、提出防范措施、監督與跟蹤、過程控制、預警機制、提示與警戒、補救措施、年度評估、獎懲制度;其也是一種法律管理,是企業內控體系中不可缺少的組成部分。

      (二)如何建立企業法律風險防范體系

      1、建立企業法律風險防范體系的理念

      企業首先應當樹立以事先防范和過程控制為主,以事后救濟為輔的法律風險防范理念。

      (1)事先防范是基礎

      事先防范與事后救濟相比,事后救濟的成本高、效果差。事后救濟往往是訴訟或者仲裁,由于第三方介入爭議裁決,為第三方裁決投入的成本,自然都超過正常的交易成本。第三方裁決為主的事后救濟,其結果具有不確定性。法律上是應該贏的官司也可能受地方法治環境的影響結果輸了;或者官司雖然贏了,但是無法執行;或者贏了官司,輸了生意。因此,事后救濟的結果往往 “殺敵一萬損兵三千”。而有效的事先防范,能夠避免法律風險的發生,也就保障了企業正常、持續、健康的運轉。

      一個企業在事先防范的投入與事后救濟的投入是成反比的。事先防范投入成本大,事后救濟投入的成本就小;事先投入成本小,事后救濟投入的成本就大,并且,取得的效果還比較差。這正印證了中國古代關于扁鵲醫術的故事。魏文王問名醫扁鵲說:“你們家兄弟三人,都精于醫術,到底哪一位最好呢?” 扁鵲答:“長兄最好,中兄次之,我最差。” 文王再問:“那么為什么你最出名呢?” 扁鵲答:“長兄治病,是治病于病情發作之前。由于一般人不知道他事先能鏟除病因 ,所以他的名氣無法傳出去;中兄治病,是治病于病情初起時。一般人以為他只能治輕微的小病,所以他的名氣只及本鄉里。而我是治病于病情嚴重之時。一般人都看到我在經脈上穿針管放血、在皮膚上敷藥等大手術,所以以為我的醫術高明,名氣因此響遍全國。”所以,事后控制不如事中控制,事中控制不如事先防范。事先防范就是企業自身的免疫系統,能夠使企業法律風險防范于未然。如果事先未對法律風險進行防范,等到法律風險已經產生并造成了重大的損失才尋求彌補。往往是即使請來了名氣再大的“空降兵”,結果也于事無補。

      (2)過程控制是關鍵

      過程控制關系到法律風險在企業運作中是否得到有效控制,過程控制貫徹并滲透于企業運作的每個過程,關系到企業每個部門,甚至每一個崗位。事先防范做好了,但過程控制沒有做好,同樣也不行。例如:一份合同簽訂時對我方很有利,但是,在履行過程中,雙方的信函往來或形成的會議紀要足以變更原有的合同條款。因此,法律風險的過程控制是風險防范的關鍵因素,過程控制做好了,企業法律風險防范體系就做好了,企業的法律風險就得到了有效的控制,事后糾紛也就少了。

      (3)事后救濟很重要

      雖然企業法律風險防范的目標是將企業的法律風險消滅于未然,但是實際情況中可能并不能完全杜絕法律糾紛的產生。而糾紛一旦產生,事后救濟一定要跟上,因為這是解決企業法律風險的最后一道防線。事后救濟要及時、有效。企業一旦出現法律風險,內部的法律人員應積極并及時的應對,立即采取可行措施,并分析提出最終解決方案。如果企業認為需要聘請外部律師協助處理時,應及時聘外部請律師協助公司處理。需要提醒注意的是,在企業自己應對糾紛處理以及聘請外部律師協助處理時一定要有時間觀念,否則一旦延誤時間,將可能造成嚴重的甚至是無法挽回的后果。例如,民事訴訟案件的各項程序,比如舉證、管轄異議等,都有嚴格的時間要求,一旦延誤,就會造成非常被動的局面,嚴重的會導致敗訴。

      2、企業法律風險防范體系的特點

      企業在建立法律風險防范體系時,要使自己的企業法律風險防范體系具有如下特點;

      (1)相融性。企業法律風險防范體系與企業自身的管理體系相融合,并且滲透于企業管理的每一環節,成為企業管理的一個組成部分,它與商業管理體系一樣,以促進企業實現經營目的為最終目標。企業法律風險防范體系的構建要根據成本與效益相一致原則,在防范企業法律風險同時,提高企業生產效率和交易效率。

      (2)系統性。企業法律風險防范體系涉及企業各項管理制度、工作流程,注重各個環節、各項內容及企業各個實施部門的統一協調,只有建立系統的企業法律防范體系,才能有效實現事先防范和過程控制的目標。

      (3)操作性。企業法律風險防范體系要注重與企業自身固有的商業目標、管理模式及人員素質相結合,以確保其具有可操作性。同時注意根據企業內外部法律環境的變化,企業業務范圍的變化,法律風險的防范體系也要進行動態的調整。

      3、企業法律風險防范體系建構的程序

      (1)健全組織、做好人員安排

      企業法律風險防范體系的建構是一個漸進的過程。首要需要企業決策層的高度重視并設置專門的法務機構,如此,法律風險防范體系才可能得以建構并執行。否則,很難得到各部門的配合和執行。有條件的大企業可設立風險委員會,一般企業可由負責人掛帥,法律顧問制定具體方案,法務人員具體實施辦理,企業各部門全員配合。在企業決策層作出法律風險防范體系建構決策后,應當完成以下各個階段的工作:包括細化流程、建立風險預警評估、發布風險報告、處理預警、考評監督等工作。

      (2)盡職調查

      企業法律風險防范體系一般包括九個子項目,具體為:①企業治理結構;②企業合同風險防范體系;③企業知識產權保護體系;④企業人力資源法律保障體系;⑤企業重大并購、重組項目風險防范體系;⑥企業法律風險預警機制;⑦企業法律風險救濟機制;⑧企業法律培訓;⑨企業法律風險年度評估報告。企業法律風險防范體系的九個子項目具有相對獨立性,企業在體系建構前都具有自己的特點、模式,企業對各子項目建構的緊迫性也不一樣。為確保企業法律風險防范體系的子項目與企業自身的管理體系相融合,各子項目的建構具有可操作性,充分的盡職調查是必要的。

      (3)體系建構

      建構企業法律風險防范體系的各子項目。包括建構各子項目的模板,各子項目的操作指引及風險提示,流程管理等。

      以合同風險防范體系建構為例,合同風險防范體系的構建需要做好以下幾方面工作:第一,應當全面梳理企業的合同風險。從客戶分類、業務分類、交易模式分類出發,綜合考慮產業鏈風險、政策法規風險,對企業的合同進行全面梳理,明確從哪一角度出發更適合企業合同的法律風險分類管理。第二,建構合同模板。在對企業不同類型的合同進行歸納總結的基礎上,建立合同模板。合同模板的建構必須符合有效性、確定性、合理性、操作性、主動性原則。第三,合同操作指引及風險提示。對合同模板的具體操作和操作過程中的法律風險進一步作出詳細規范。第四,合同流程管理。包括:簽訂前管理、簽約管理、履行管理、憑證管理、預警管理、評審管理。第五,合同培訓。

      (4)體系培訓

      企業法律風險防范體系的各子項目,必須滲透于企業自身管理體系、企業的管理層,甚至每個雇員都必須在企業運作中貫徹執行該體系內容,因此,培訓對體系是否能夠有效執行至關重要。

      (5)體系實施

      在企業法律風險防范體系建構及培訓完成后,進入體系實施階段。要使企業的每個雇員都在企業運作過程中,自然地貫徹執行體系內容。

      (6)體系維護

      企業法律風險防范體系實施過程中,必然會遇到問題,企業需要專門的內部法務人員或外聘律師對該體系進行維護。

      (7)體系的調整和完善

      企業法律風險會因企業內外狀況的變化而變化,因此企業必須不斷調整其自身的法律風險防范體系,以適應和滿足企業所面臨的新的形勢。企業法律風險防范體系的完善也必須制度化,并實行目標管理,唯有如此,這一體系才能永葆青春、永久存續和發揮作用。

      建立企業風險防范體系是一件系統、復雜而且需要法律專業知識的工程。對此,企業可以聘請具有專業背景的律師幫助企業建立法律風險防范體系并指導企業運行。

      同時,在建立企業自身內部的法律風險防范體系的同時,可以聘請外部律師協助企業進行法律風險的事前防范、事中控制和事后救濟。在聘請外部律師時,一定要注意內外結合。因為外部律師畢竟不如企業內部人員了解本企業的實際情況或技術問題等,所以要注意將企業內部人員與外部律師相結合,外部律師在企業內部人員提供的實際情況或技術等專業問題的基礎上提出的專業法律意見,更符合企業的實際需要。

      上述是構建企業法律風險防范體系的一般流程。對于國有企業而言,由于其自身的特殊性,在構建法律風險防范體系中尤其要強調的是國有企業在法律風險防范制度層面上的安排。

      第一、建議國有企業在決策層面(董事會)上重視并設置專門的委員會,為企業決策提供專業的法律意見參考。如此,使得國有企業在完善企業治理結構的同時,能夠在制定企業決策之前進行充分的法律方面的論證和審核,使企業制定出來的決策符合法律規定,并且盡可能降低決策執行時可能會產生的潛在法律風險,做到“決策先問法”。

      第二、在企業經營管理層面(經理層)上,要按照《國有企業法律顧問管理辦法》的規定建立法律顧問制度,根據企業的規模和需要設置法律顧問或總法律顧問以及其他法務人員,負責根據企業的決策制定具體的法律實施方案,嚴格把握實施過程的每一環節,通過“關口前移”控制實施過程中法律風險的發生。

      在歐、美等市場經濟發達國家,企業法律顧問制度已是大型企業普遍采取的一項重要管理制度。如美國新澤西洲的美孚石油公司、法國埃爾夫石油公司、德國西門子公司等都設有專門的法律事務機構,分別擁有一、二百人的法律顧問。這些法律機構在法律允許范圍內以追求最大效益、最小風險和最少糾紛為目標,在企業生產經營的舞臺上,發揮著不可替代的重要作用。

      建議從立法及政策的宏觀層面上,進一步加大推行企業法律顧問制度力度。借鑒《會計法》和《總會計師條例》等立法經驗,在相關法律法規中明確企業總法律顧問制度要求,提高立法層次。在政策層面上,建議將總法律顧問制度的實施與國資委有關重點工作有機結合起來,例如:在進行中央企業公司制改造,企業的合并、分立、重組、轉讓,建立完善的法人治理結構和董事會試點等工作中,賦予總法律顧問及法律事務機構相應的職責及審查義務;在規劃中央企業組織模式時,注意考慮總法律顧問及法律事務機構的設置、職責及相關業務;在組建30-50家具有國際競爭力的大公司、大集團中,明確提出總法律顧問制度建設的要求;在確定中央企業考核指標中,將企業依法經營情況(包括決策的合法性、防范風險的水平和能力等)作為一個衡量指標,進行定性定量分析,在重視考核結果的同時,加強對過程的考核。中央企業要建立完善的企業法律顧問審核把關制度,并細化工作流程;國資委審批相關業務事項時,也要注意審核企業總法律顧問或法律業務機構出具的法律意見。

      第三、國有企業應當加強治理結構之完善:一方面,我們既要科學設置公司內部的組織機構,以組織建設為中心,建立具有中國特色的以董事會和監事會為核心的二元公司治理模式,合理配置股東會、董事會、監事會和管理層的權利與義務,在強調董事會經營管理權的同時,強化董事會的獨立性、董事的責任心和業務素質,以及股東、監事的內部監督制約作用,使公司的經營更加具有活力,公司內部職能機構更加協調。另一方面,又要充分利用市場、破產、競爭機制對公司的導向性作用,以市場為導向,利用資本市場來分散股權結構,強化國有股權經營,增加機構投資,對公司管理層進行監督約束,建立一套適合中國國情的內部人和外部人合理分權,相互協同,相互制衡的有活力、有約束、有配合的現代公司治理結構。一是優化公司股權結構,強化國有股控制權(要解決股權過分集中或過分分散);二是重新定位獨立董事制度,強化監事會職能;三是完善對管理層的激勵與約束機制;四是充分發揮企業黨委會、職工代表大會(完善職工參與制度)對企業決策及其實施的監督作用。考慮到我國國有企業法人治理機構的實際情況,即企業黨委會、職工代表大會等機構的客觀存在及其與法人治理結構的不可分割,國有企業因此應當充分發揮國有企業黨委會和職工代表大會的監督堡壘作用,促使企業在決策制定和決策實施上能夠真正按照企業構建的上述決策制定和實施機制進行,減少法律風險的發生,保障國有企業的利益。

      四、總結

      無論大企業還是小企業,無論國有企業還是非國有企業,都面臨著法律風險。企業法律風險防范問題已經成為現代企業運營、發展必須要解決的重大問題。上文對企業法律風險防范問題提出了一些個人見解,總結一下,我認為在進行企業法律風險防范時我們需要注意的主要問題有以下幾個方面:

      1、強化企業法律風險防范意識。國有企業,特別是企業主要負責人必須充分認識法律風險防范的重要性和緊迫性,正確認識和了解企業法律風險的形成原因和發展特點,研究工作措施,在思想上真正高度重視企業法制建設。

      2、建立和完善企業法律風險防范體系。盡快建立和完善企業法律風險防范體系是防范企業法律風險的基本保證。尤其是國有企業,要把建立和完善企業法律風險防范機制與加快現代企業制度、完善法人治理結構緊密結合起來,按照《公司法》的規定理順法人治理結構各層面的關系,建立健全法律風險防范體系,建立明確各自的職責,提高企業內部運營效率,使法律風險防范成為企業內部控制體系的重要組成部分。在法律風險防范的重點領域要形成嚴格規范的制度,如要特別注重加強對合同審批、簽訂、履行等流程的管理,對合同實施情況開展效能監察,完善合同管理制度,防范合同陷阱和風險。

      3、重視和加強企業法律工作者隊伍建設。加強企業法律工作者隊伍建設是防范法律風險的組織保障。要積極推行法律風險委員會和企業法律顧問制度建設,健全法律事務機構,強化工作職責,選拔、培養和充實一批高素質的專業法律工作者。

      總之,通過以上的簡要分析,得出的結論是:對任何一個現代企業而言,其運營法律風險的存在都是客觀的;對于企業外部風險因素的控制,單純一個企業是無能為力的;作為企業的領導或管理層成員,其所能控制的企業運營風險應通過對企業內部的管理和控制來進行,即強內御外,重視企業的內修工作。兵法云:“欲獲勝于對方,必先為己不可勝”。這樣,企業才能健康、有序、可持續地發展,才能做大、做強、做久!而對于肩負國有資產保值、增值責任的國有企業而言,進行有效的法律風險防范更是必須的。

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